Introdução sobre Licitações Públicas - Lei 14.133/2021
O que é Licitação?
Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório (edital), a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de um futuro contrato.
Em Resumo:
- É um conjunto de atos (procedimento);
- Visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração;
- Garante tratamento igual (isonomia) a todos os interessados;
- As regras do "jogo" estão no edital;
- O objetivo final é celebrar um contrato.
Fundamento Constitucional
Competência para Legislar
- União: Edita normas gerais sobre licitações e contratos, aplicáveis a todos os entes da federação.
- Estados, DF e Municípios: Podem editar normas específicas, complementares, desde que não contrariem as normas gerais da União.
Dispositivos Constitucionais Chave:
Art. 37, XXI: "... ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes..."
Art. 22, XXVII: Compete privativamente à União legislar sobre: normas gerais de licitação e contratação...
Distinção: Lei 14.133 vs. Lei das Estatais
Com a Emenda Constitucional nº 19/1998, foi estabelecida a necessidade de um estatuto jurídico próprio para as empresas estatais, o que resultou em dois regimes principais de licitação no Brasil.
| Regime | Aplicação |
|---|---|
| Lei 14.133/2021 | Administração Pública direta, autárquica e fundacional. |
| Lei 13.303/2016 | Regime específico para Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. |
Âmbito de Aplicação
A Quem se Aplica a Lei 14.133/2021?
| Destinatários | Detalhes |
|---|---|
| Administrações Públicas | Diretas, Autárquicas e Fundacionais (tanto de direito público quanto privado). |
| Entes da Federação | União, Estados, Distrito Federal e Municípios. |
| Outros Poderes | Legislativo e Judiciário, quando no exercício de função administrativa. |
| Outras Entidades | Fundos especiais e demais entidades controladas. |
Observação Importante: Empresas Estatais
As empresas estatais (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) NÃO se submetem, em regra, a esta lei, pois seguem a Lei 13.303/2016. A única exceção relevante são as disposições penais (crimes em licitações) da Lei 14.133, que se aplicam a todos.
Aplicação da Lei aos Objetos de Contratação
| Tipo de Aplicação | Objeto do Contrato |
|---|---|
| Aplica-se de forma primária | Alienação e concessão de direito real de uso de bens |
| Compra, inclusive por encomenda | |
| Locação | |
| Concessão e permissão de uso de bens públicos | |
| Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados | |
| Obras e serviços de arquitetura e engenharia | |
| Contratações de tecnologia da informação e de comunicação | |
| Aplicação subsidiária | Concessão e permissão de serviços públicos (Lei 8.987/1995) |
| PPPs (Parcerias Público-Privadas - Lei 11.079/2004) | |
| Serviços de publicidade com agências de propaganda | |
| Não se aplica | Contratos de operação de crédito e gestão da dívida pública |
| Contratações sujeitas à legislação própria |
"Pequenas Exceções" à Aplicação da Lei
A Lei 14.133/2021 não se aplica, ou se aplica de forma diferenciada, nos seguintes casos:
1. Repartições no Exterior
Embaixadas e consulados devem observar apenas os princípios básicos da lei e as peculiaridades locais, conforme regulamento próprio.
2. Recursos de Organismos Internacionais
Contratações com recursos de empréstimos ou doações de agências como o Banco Mundial (BID) podem seguir as regras específicas exigidas por esses organismos nos acordos firmados.
3. Gestão de Reservas Internacionais
A compra e venda de moedas para gestão das reservas cambiais do país é disciplinada por ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, não seguindo o rito comum de licitação.
Princípios
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Mnemônico para Memorização:
JoVeM, SEMPRE LICITE Com Planejamento Pro PaÍS Desenvolver Sustentavelmente
JoVeM
- Julgamento Objetivo
- Vinculação ao Edital
- Motivação
LICITE
- Legalidade
- Impessoalidade
- Celeridade
- Igualdade
- Transparência
- Eficácia
Pro
- Proporcionalidade
Desenvolver Sustentavelmente
- Desenvolvimento Nacional Sustentável
SEMPRE
- Segregação de Funções
- Economicidade
- Moralidade
- Publicidade
- Razoabilidade
- Eficiência
Com Planejamento
- Competitividade
- Planejamento
PaÍS
- Probidade Administrativa
- Interesse Público
- Segurança Jurídica
Quiz: Quais são os 22 princípios expressos?
Digite um princípio em qualquer campo. Se estiver correto, o campo ficará verde.
Igualdade e Competitividade
Há uma relação direta entre a igualdade e a competitividade.
"Em regra, não se admite a indicação de marca ou de modelo, exceto em casos excepcionais, devidamente justificados."
Vedação à Restrição do Caráter Competitivo
É vedado ao agente público (art. 9º, caput):
- Admitir, prever, incluir ou tolerar situações que:
- comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo;
- estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio;
- sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto.
- Estabelecer tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.
- Opor resistência injustificada ao andamento dos processos.
Nessa linha, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante.
Essas vedações estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação.
O princípio da isonomia é um norte. Entretanto, a Lei 14.133/2021 comporta exceções, como o estabelecimento da margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (inciso I) e para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
Publicidade, Transparência e Sigilo das Propostas
Publicidade não é dever absoluto. Nessa linha, a Lei de Licitações dispõe que os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 13, caput).
Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)
- Divulgação centralizada e obrigatória dos atos.
- Realização facultativa das contratações.
Além do PNCP, os entes federativos poderão instituir sítio eletrônico oficial para divulgação complementar e realização das respectivas contratações (art. 175).
Publicidade Diferida (§ 1º, art. 13)
a) Conteúdo das propostas, desde que haja justificativa (até a abertura).
b) Orçamento da administração (se justificado).
Observação: o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo (art. 24, caput). Por exemplo: o Tribunal de Contas (controle externo) poderá solicitar os documentos do orçamento em auditoria.
Exceções ao sigilo do orçamento:
- A administração terá que divulgar o detalhamento dos quantitativos.
- Se o critério for por maior desconto, o preço estimado constará no edital.
Segregação de Funções
É a separação de funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização, evitando o acúmulo de funções por um mesmo servidor. É vedada a designação do mesmo agente para atuação simultânea em funções suscetíveis a riscos para reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes. Essa vedação também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno.
Homologação
A própria homologação é uma forma de segregação de funções, pois é feita por autoridade distinta da que conduz o certame.
Vinculação ao Edital
O edital é a "lei interna da licitação". O edital também é utilizado como instrumento convocatório para pré-qualificação (art. 6º, XLIV), credenciamento (art. 79, § único, I) e procedimento de manifestação de interesse (art. 81, caput). Também há edital para fins de registro de preços (art. 82, caput), mas nesse caso estamos falando efetivamente de um processo de licitação.
Julgamento Objetivo
Relaciona-se com os princípios da impessoalidade, legalidade e vinculação ao edital. A administração deve analisar as propostas com base nos critérios de julgamento definidos previamente no edital, definidos no art. 33 da Lei de Licitações.
Desenvolvimento Nacional Sustentável
Licitações públicas não se destinam apenas a selecionar propostas pelo aspecto econômico em sentido estrito, mas devem buscar o desenvolvimento nacional sustentável sob as perspectivas econômica, e ambiental.
Critérios ambientais flexibilizam a aplicação do princípio da isonomia. Os anteprojetos de engenharia e os projetos básicos deverão considerar o impacto ambiental (art. 6º, XXIV, “e”, e XXV). A lei favorece as chamadas licitações sustentáveis.
Adjudicação Compulsória (Princípio Implícito)
É o ato unilateral pelo qual a administração declara que, se vier a celebrar o contrato, o fará com o licitante vencedor. Impede que a administração, concluído o procedimento, atribua seu objeto a terceiro ou abra nova licitação enquanto válida a adjudicação. Impede, também, que o órgão protele a contratação indefinidamente sem motivo. Contudo, não cria a obrigação de assinar o contrato.
Objetivos da Licitação (Art. 11)
- Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto.
- Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição.
- Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.
- Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
A seleção da proposta passa a ser atrelada ao resultado mais vantajoso, e não apenas ao menor preço, que pode não atender totalmente o interesse público. Em alguns casos, é possível estabelecer margem de preferência, pensando na geração de emprego, renda e desenvolvimento.
Definições (Art. 6º)
LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado...
LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado por medição de quantidades superiores às executadas, deficiência na execução de obras, etc.
Sobrepreço
Preço orçado expressivamente superior aos de mercado. Ainda não houve dano ao erário.
Superfaturamento
Dano provocado ao patrimônio da Administração.
Agentes Públicos da Licitação
O conceito apresentado na lei de licitações é um pouco mais restrito do que pessoa física que exerça a função pública. No conceito da Lei de Licitações, agente público é aquele que exerce a função pública em pessoa jurídica integrante da administração pública.
Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução das disposições da Lei de Licitações.
Requisitos para agentes públicos (art. 7º):
- a) sejam, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública;
- b) tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público;
- c) não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Observação
Na designação, a autoridade deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos.
Pontos de Destaque: Agente de Contratação
- O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio.
- O agente de contratação responderá individualmente pelos atos que praticar.
- O agente de contratação tem o poder de decisão.
- Esta responsabilidade somente será afastada se ele for induzido a erro pela atuação da equipe (art. 8º, § 1º).
Pregoeiro: agente responsável pela condução do certame quando a licitação for na modalidade pregão (art. 8º, § 5º).
Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão. Nesse caso, somente não responderá solidariamente o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8º, § 2º).
Comissão de contratação = Comissão de licitação
Os requisitos dos membros da comissão de contratação são os mesmos que vimos para os agentes públicos designados para o desempenho das funções essenciais sobre licitações e contratos, conforme consta no art. 7º da Lei de Licitações.
Quadro Comparativo de Requisitos
| Agente | Requisito de Vínculo |
|---|---|
| Agente de Contratação / Pregoeiro | Será servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente. |
| Membros da Comissão de Contratação / Equipe de Apoio | Preferencialmente servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente. |
Casos Especiais: Diálogo Competitivo
Exige utilização de comissão com pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão (art. 32, § 1º, XI).
Outros Agentes
Banca
- Responsável pela atribuição da nota sobre os quesitos qualitativos da proposta técnica (critérios de melhor técnica ou técnica e preço);
- Formada por no mínimo três membros (servidores ou profissionais contratados por conhecimento técnico).
A banca apenas atribui a nota técnica, enquanto a comissão/agente de contratação conduz todo o processo.
Leiloeiro
Poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da administração (art. 31).
Modalidades de Licitação
Modalidade ≠ Tipos de Licitação (critérios).
Não confunda as modalidades com os critérios de julgamento, denominados “tipos de licitação” na antiga Norma.
As modalidades de licitação definem o procedimento (rito, caminho, etapas) da licitação. A nova Lei de Licitações abandonou a definição de modalidades pelo valor estimado da contratação.
Todas as modalidades são definidas pela natureza do objeto.
O que define a modalidade de licitação é a natureza do objeto.
Exemplos:
- Leilão: modalidade de licitação para alienação de bens, independentemente do valor.
- Pregão: modalidade para aquisição de bens e de serviços comuns, também independentemente do valor.
- Concurso: escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, independentemente do valor.
Modalidades:
- Pregão (rito comum)
- Concorrência (rito comum)
- Concurso
- Leilão
- Diálogo competitivo (especial)
Além das modalidades de licitação, o Estatuto também prevê que a administração poderá utilizar os “procedimentos auxiliares” (credenciamento, sistema de registro de preços, registro cadastral etc). Não são modalidades, mas são instrumentos que auxiliam a administração no procedimento de contratação.